Seminário Joinvilense de Educação Fiscal 2012

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Giorgia Paula Paese

TRIBUTO E DIREITO: Arrogante falácia do "deixou de pagar ICMS devido"...

TRIBUTO E DIREITO: Arrogante falácia do "deixou de pagar ICMS devido"...: Fonte: Fiscosoft Autor: Eurico Marcos Diniz de Santi* 1 - Falta de motivo legal: "deixou de pagar ICMS devido"... mas por que é dev...

Arrogante falácia do "deixou de pagar ICMS devido" versus ISS: Vício no auto de infração por falta de motivo legal


Fonte: Fiscosoft
Autor: Eurico Marcos Diniz de Santi*

1 - Falta de motivo legal: "deixou de pagar ICMS devido"... mas por que é devido?

Para se exigir ICMS não basta afirmar "deixou de pagar ICMS devido". Se não há no auto de infração a fundamentação legal para exigir o ICMS sobre as aludidas prestações de serviço, nem base legal para afastar o ISS, então, o auto de infração é inválido por falta de motivação legal (indicação dos dispositivos legais que outorgam fundamento jurídico à cobrança do tributo) (01).

Ou seja, pode-se afirmar que há cerceamento do direito de defesa diante da falta de determinação do dispositivo legal que fundamenta a cobrança do ICMS. Não basta citação de consultas fiscais extraídas de livros, pois doutrina e consultas estranhas ao caso concreto não tem força de lei. Se não há fundamento legal, não é possível exercer o contraditório, nem o direito de defesa: há, portanto, cerceamento de defesa.

Sem indicação do fundamento legal expresso para exigir ICMS sobre serviços que estão na área de incidência do ISS, não há auto de infração válido, nem obrigação, nem crédito tributário exigível pelo ICMS.

2 - Estrutura lógica do auto de infração

Reduzindo as múltiplas modalidades verbais à estrutura lógica do auto de infração, encontramos subjacente à exigência de cada crédito tributário nesta fórmula:

"se se dá um fato gerador do ICMS, então o contribuinte está obrigado a pagar o tributo ao Estado; se o contribuinte não paga o ICMS ou não emite nota Fiscal, então, deve ser a multa" (02).

Numa síntese em linguagem formalizada podemos representar a estrutura do auto de infração, assim:

( fg -> ot ) . ( -ot -> M )

Fixe-se: a norma primária (fg -> ot) é a que conecta o fato gerador "fg" à obrigação tributária "ot"; norma sancionatória (-ot -> M) é a que configura a infração (-ot) que é o fato do não cumprimento da obrigação tributária (ou da obrigação acessória "-oa") e que conecta a esse fato ilícito uma multa (M). A primeira, tem como pressuposto o fato gerador; a segunda, o inadimplemento de obrigação tributária ou obrigação acessória.

3 - Falácia do "deixou de pagar o ICMS devido": Omissão da motivação legal do fato gerador

É comum vermos na descrição de auto de infração a acusação "deixou de pagar o ICMS devido", seguida da infringência e a capitulação da multa. Ocorre que a expressão "Deixou de pagar ICMS devido", seguida da exigência de "multa", representa tão apenas a parte - em negrito e grifada - da norma completa exposta esquematicamente abaixo:

( fg -> ot ) . ( -ot -> M )

Ou seja, a afirmação imperativa "deixou de pagar ICMS, então, dever ser a multa" traz consigo apenas as três informações em destaque: (ot) que há ICMS devido, (-ot) que o contribuinte deixou de pagar ICMS realizando a "infração" e (M) que dever ser a exigência da multa. Ocorre que nessa estrutura lógica tão comum à redação prática dos autos de infração há uma arrogância oculta: a falta de identificação expressa no corpo do auto de infração dos motivos legais que constituem o fato gerador do ICMS (fg). Só há obrigação tributária (ot), se houver fato gerador. Sem fato gerador com motivo legal expresso em lei, não há obrigação tributária (ot), nem infração (-ot), nem multa (M): o auto de infração é insubsistente por falta de motivo legal e motivação (03).

A multa decorrente da infração que pressupõe logicamente a formalização expressa do fato gerador da obrigação tributária no auto de infração exige a citação, e.g., de qualquer das hipóteses de incidência do art. 2º da LC 87/96:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I - sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

O auto de infração só será subsistente se indicar em seu corpo de ato administrativo qual a hipótese de incidência prevista entre os incisos do art. 2º da LC 87/96 em cotejo com a LC 116/2003 e dispositivos da respectiva legislação ordinária. Se faltar a capitulação legal ou as respectivas provas inerentes à materialização do fato gerador, então, o auto de infração estará eivado de invalidade por absoluta falta de motivação e motivo legal.

4 - Conclusão: Sem capitulação expressa do motivo legal do fato gerador, cai a juridicidade do auto de infração

Conforme exposto, para se exigir ICMS não basta afirmar "deixou de pagar ICMS devido". Se não há no auto de infração a fundamentação legal para exigir o ICMS sobre as aludidas prestações de serviço, nem base legal para afastar o ISS, então, o auto de infração é inválido por falta de motivação legal (indicação dos dispositivos legais que outorgam fundamento jurídico à cobrança do tributo).

Ou seja, o direito não se compadece com motivos ocultos ou implícitos: sem indicação do fundamento legal expresso para exigir ICMS sobre mercadorias, serviços de transporte ou comunicação, ou serviços que estão na área de incidência do ISS, então, não há auto de infração válido, nem obrigação, nem crédito tributário exigível pelo ICMS.

Notas

(01) Cf. Eurico Marcos Diniz de Santi, Lançamento Tributário, Editora Saraiva, 2010, p. 84.

(02) Lançamento Tributário, Editora Saraiva, 2010, p. 51.

(03) Cf. Eurico Marcos Diniz de Santi, Lançamento Tributário, Editora Saraiva, 2010, p. 75-85.

*Eurico Marcos Diniz de Santi, mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor de Direito Tributário e Financeiro da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas - NEF/DireitoGV.

Escritora de Balneário Camboriú vai palestrar nua contra a pirataria

Escritora de Balneário Camboriú vai palestrar nua contra a pirataria

Vanessa de Oliveira já ganhou notoriedade por ato semelhante em frente ao Palácio do Governo peruano

Nua, com um microfone na mão e o corpo pintado com a frase "pirataria não". Domingo, é assim que a escritora Vanessa de Oliveira, 37 anos, pretende conversar com leitores na Livraria Martins Fontes, em plena Avenida Paulista, em São Paulo, sobre pirataria e incentivo à leitura.

Vanessa ganhou espaço na mídia, inclusive internacional, há duas semanas por protestar, no Peru, contra o plágio do seu segundo livro. A escritora fez topless em frente ao Palácio do Governo peruano e da catedral da capital Lima. Ela descobriu que O Diário de Marise, lançado em 2006, era vendido em barraquinhas clandestinas nas ruas da cidade.

Natural de Porto Alegre (RS), Vanessa vive em Balneário Camboriú. Um "paraíso", segundo ela. A escritora tem três livros publicados: O Diário de Marise (2006), 100 Segredos de uma Garota de Programa (2007) e Psicopatas do Coração (2012). Na tarde de terça-feira, Vanessa concedeu a seguinte entrevista à reportagem de O Sol Diário:

Por que ficar sem roupa na Avenida Paulista?

A Paulista é ponto chave do Brasil. Vou dar uma palestra em uma livraria bem conceituada, que fica na avenida. A ideia é reunir pessoas para discutir a pirataria e o incentivo à leitura. Além disso, vou contar às pessoas como é a vida de um escritor, o nosso trabalho, o melhor da profissão e como fazer para publicar livros em outros países.

Palestrar nua?

Eu quero chamar a atenção. Semana passada, fui para frente da prefeitura de São Paulo vestindo um roupão e segurando um cartaz com os dizeres "Diga não à pirataria". Ninguém me deu atenção. Depois que tirei o roupão, todos passaram a olhar e a enxergar o cartaz.

Você se inspirou no Femen, da Ucrânia, grupo de mulheres que protestam com os seios de fora contra males sociais e o turismo sexual?

A inspiração veio de perto, da Marcha das Vadias (movimento que começou no Canadá e chegou mês passado no Brasil. A marcha reúne mulheres em trajes menores que buscam igualdade de gênero). Do ponto de vista do marketing, estar sem roupa é uma excelente estratégia.

Mas você fala isso porque tem um belo corpo.

Tenho noção que meu corpo é bonito. Mas não me sinto mulher-objeto fazendo este tipo de protesto. As pessoas podem enxergar dessa maneira. Ter o corpo e a forma física harmoniosos, para mim, é um plus do meu trabalho. É diferente de colocar um vendedor barrigudo e careca. Não vai vender.

Por que você é contra a pirataria?

Levei tempo para desenvolver minhas obras. E acho que elas não podem ser distribuídas por aí, sem cobrança. O rapaz que disponibilizou meu livro na internet (não citou o nome) tirou o link do ar. Eu nem precisei pedir. Ou seja, os meus protestos têm surtido efeito.

E esse interesse todo por sexo?

Faz parte de mim. Vivi intensamente a sensualidade e a sexualidade. Eu nunca vi o sexo como tabu. Eu fico sem roupa em casa e quando chega alguém aqui, se for mulher, eu nem me visto. Meus amigos e familiares já se acostumaram. Eu saí de casa muito cedo e nunca dei satisfação da minha vida para ninguém.

Fonte:

http://osoldiario.clicrbs.com.br/sc/noticia/2012/08/escritora-de-balneario-camboriu-vai-palestrar-nua-contra-a-pirataria-3846092.html



TRIBUTO E DIREITO: STJ barra restrições do fisco para empresas devedo...

TRIBUTO E DIREITO: STJ barra restrições do fisco para empresas devedo...: Fonte: DCI – SP Andréia Henriques O Superior Tribunal de Justiça (STJ) barrou pretensão do fisco e mais uma vez afastou a prática c...

STJ barra restrições do fisco para empresas devedoras (Fonte: DCI – SP)

Andréia Henriques

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) barrou pretensão do fisco e mais uma vez afastou a prática comum de exigir o pagamento de tributos como meio de coação. Ao negar pedido da Fazenda Nacional, a 2ª Turma decidiu que a Receita Federal não pode impor a apresentação de certidão negativa de débitos como condição para alteração de dados cadastrais da empresa perante o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

A Justiça já tem diversos posicionamentos no mesmo sentido do STJ, mas o recente entendimento, que prestigia o desenvolvimento econômico e a livre iniciativa, é um reforço para que os fiscos federal, estaduais e municipais reduzam esse tipo de exigência ou parem de colocar as limitações. "O entendimento é sólido e mostra que a Receita tem os meios legais e inclusive privilegiados para obter seu crédito. O que fuja do procedimento padrão da execução é ilegal e não deve ser aceito", afirma o advogado Pedro Moreira, do Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados.

Segundo ele, é muito comum a Receita Federal condicionar a prática de determinados atos à quitação ou regularidade de pendências tributárias. "O fisco tem a postura de que, para autorizar alterações cadastrais, é exigida a quitação das dívidas. E isso ocorre de outras formas, como retenção de mercadorias ou proibição de emissão de certidões da empresa".

Para a advogada Ana Carolina Barbosa, do Homero Costa Advogados, o fisco não deve usar artifícios para forçar o pagamento, impedindo as empresas de funcionarem de maneira regular.

O ministro Humberto Martins, relator do caso no STJ, afirmou que "a inscrição e a modificação dos dados no CNPJ devem ser garantidas a todas as empresas legalmente constituídas, mediante o arquivamento de seus estatutos e suas alterações na Junta Comercial Estadual, sem a imposição de restrições infralegais que impeçam o exercício da livre iniciativa e o desenvolvimento pleno de suas atividades econômicas".

Ana Carolina afirma que o livre exercício da atividade econômica é garantido pelo artigo 170 da Constituição Federal. "O fisco não pode instituir restrições de cadastros ou alterações contratuais de empresas com o objetivo último de forçar o contribuinte ao recolhimento de tributos", diz.

Para ela, a Fazenda possui garantidos em lei meios suficientes para a cobrança de seus créditos, como a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, com possibilidade, inclusive, de penhora online de valores. O caso julgado pelo STJ envolve uma empresa do setor de telecomunicações. Ela conseguiu decisão favorável no Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), que disse ser "ilegal o impedimento de registro de alteração societária no CNPJ, com base em Instrução Normativa, sob o fundamento de que alguns dos sócios possuem pendências fiscais junto à Receita Federal". A Fazenda recorreu ao STJ e o ministro Martins, em decisão monocrática, manteve a sentença.

"A autoridade fiscal deve se valer dos meios e recursos que lhe foram outorgados pela legislação específica para a cobrança de seus créditos tributários sendo descabida a instituição de restrições veiculadas por Instrução Normativa, quando não existe lei ordinária estabelecendo empecilhos, tal como o descrito nos autos, à inscrição da empresa impetrante, no CNPJ", disse.

O fisco, então, recorreu novamente, com um agravo regimental, alegando que ocorreu um fato posterior, pois a empresa foi considerada inidônea e declarada inapta sua inscrição do CNPJ. O novo apelo, no entanto, foi negado pelo tribunal comandado pelo ministro Ari Pargendler no final de junho.

"A questão não foi decidida conforme objetivava a recorrente [Fazenda], uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É sabido que o juiz não fica obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu", disse o relator ao negar omissão no julgado.

Humberto Martins citou diversas decisões do STJ que garantem a inscrição e modificação dos dados no CNPJ para todas as empresas legalmente constituídas.

O entendimento da Justiça é de fato sólido, embora o fisco prossiga com as limitações. O Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou no sentido de que a Receita não pode estabelecer qualquer impedimento ou sanção para o contribuinte em débito tributário. A Corte tem três súmulas que tratam da ilegalidade e inconstitucionalidade de sanções semelhantes.

A Súmula 70 dispõe ser "inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo de cobrança de tributo". Já a Súmula 323 determina que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos". E por fim a Súmula 547 afirma que "não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais".

Bazar Beneficente em prol do Hospital Bethesda de Pirabeiraba com produtos apreendidos pela Receita Federal.

Giorgia Paula Paese